高利放贷是否构成非法经营罪？
年至年，主流实务观点认定高利放贷行为构成非法经营罪。
年至年10月21日，主流实务观点认定高利放贷行为不构成非法经营罪。
年10月21日之后，司法解释《意见》明文规定高利放贷行为构成非法经营罪。
《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（以下简称《意见》）明确规定，自年10月21日实施后，高利非法放贷行为可定性为非法经营罪，此前该项行为的定性依照《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（以下简称《通知》）办理。
但《通知》仅要求法院在办理相关案件须依法层报，并未对高利放贷行为是否构罪作出准确指示。本文拟基于既往案例和规定的检索，总结《意见》施行前后的三个阶段中，非法放贷行为定性由“构成非法经营罪——不构成非法经营罪——构成非法经营罪”的司法观念的变迁，供以准确判断行为时构罪情况。
阶段一：年至年，主流实务观点认定高利放贷行为构成非法经营罪
年的刑法并未将发放高利贷的行为设立为犯罪，在其后的15年内，对该类高利放贷行为，司法实务较多以非法经营罪入罪。以涂汉江、胡敏非法经营案为典型案例，多起案例认定思路与最高人民法院刑事审判第一庭年作出的《关于涂汉江非法从事金融业务行为性质认定的复函》一致。
涂汉江、胡敏非法经营案
年8月至年9月，被告人涂汉江、胡敏为了牟取非法利益，或以贺胜桥公司、被告人涂汉江的个人名义，或假借中国农业银行武汉市汉江支行及未经批准成立的武汉市江夏区工商联互助基金会的名义，采取签订借据的形式，按月息2.5%、超期按月息9%的利率，以贺胜桥公司、被告人涂汉江的个人资金、被告人胡敏的个人资金先后向凌云水泥有限公司及庞达权等21家单位及个人发放贷款共计人民币万元，并从中牟取利息共计人民币万余元。
武汉市公安局层层请示，公安部向最高院征求意见，高院刑二庭对此予以《关于涂汉江非法从事金融业务行为性质认定问题的复函》。复函内容为：“高利贷行为系非法从事金融业务活动，数额巨大，属于《刑法》第条第4项规定的‘其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为’，构成非法经营罪。”
年4月8月公安部作出《关于涂汉江等人从事非法金融业务行为性质认定问题的批复》，批复明确“涂汉江等人或假借中国农业银行武汉市某支行及未经批准成立的武汉市某区工商联互助基金会之名，或用武汉市某贸易有限责任公司或个人的名义，以武汉市某贸易有限责任公司或个人资金，向他人非法发放高利息贷款的行为，属于从事非法金融业务活动。年6月国务院发布施行的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第22条规定：‘设立非法金融机构或者从事非法金融业务活动，构成犯罪的，依法追究刑事责任。’涂汉江等人从事非法金融业务活动，数额巨大，其行为属于刑法第二百二十五条第四项所规定的‘其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为’，应以涉嫌非法经营罪立案侦查。”
一审法院认为被告人涂江汉对外高息发放贷款，从事非法金融业务活动，情节严重，根据国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第22条的规定，应当追究被告人涂汉江的刑事责任。依照《刑法》第条第4项之规定，判决被告人涂江汉犯非法经营罪，判处有期徒刑5年，罚金人民币万元。涂江汉不服上诉，二审对其高利放贷行为的认定维持原判，仅减轻了量刑为3年有期徒刑。
可见，在该案中，法院将涂汉江等人的行为认定为高息发放贷款，从事非法金融业务活动，虽然该判决未明确援引该两项复函，但认定思路与之相一致。
其后4年陕西省紫阳县的屈定文非法经营案，公安部经侦局下发《关于对屈定文发放贷款是否构成非法经营罪有关意见的通知》指出：犯罪嫌疑人屈定文自筹资金，以个人名义向社会发放高息贷款，数额较大的行为与（湖北）涂汉江案的情形有类似之处。该案最终也以非法经营罪定罪处罚。相继发生的邵龙非法经营案等，定性逻辑接近统一。
因此，在最高人民法院年发布《通知》、年作出《关于被告人何伟光、张勇泉等非法经营案的批复》前，主流实务观点认定高利放贷行为构成非法经营罪，原因是非法高利放贷的行为系非法从事金融业务活动，属于其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
阶段二：年至年10月21日，主流实务观点认定高利放贷行为不构成非法经营罪
年4月8日最高人民法院发布《通知》，第三条明确指示：各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。
基于该指示，广东省高院针对何伟光、张勇泉非法经营案的法律适用问题，向最高院请示，最高院于年12月26日作出《关于被告人何伟光、张勇泉等非法经营案的批复》，批复回复：“被告人何伟光、张勇泉等人发放高利贷的行为具有一定的社会危害性，但此类行为是否属于刑法第二百二十五条规定的‘其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为’，相关立法解释和司法解释尚无明确规定，故对何伟光、张勇泉等人的行为不宜以非法经营罪定罪处罚。”
该批复对年之前高利放贷行为的定性进行了颠覆，直接给了发放高利贷无罪的结论。往后的9年，实务观点以该复函为基调，认定高利放贷行为不构成非法经营罪。
何伟光、张勇泉等非法经营案
9年2月起，被告人何伟光等九人设立公司，在未取得贷款业务经营许可的情形下，以发放高利贷为主要业务，通过朋友介绍、发广告、派卡片、群发信息等方式，吸收客户前来借贷，借款利息远高于国家规定的银行同期贷款基准利率的4倍（贷款月利息2％-15％不等），贷款金额上千万元。
一审法院认为何伟光等人确实存在高利放贷行为，并使用威胁、恐吓等方式强行索债，其行为虽然具有一定的社会危害性，但是由于我国《刑法》规定的非法经营犯罪的具体行为方式并不包括高利放贷行为，因而公诉机关指控何伟光等人犯非法经营罪的意见不予支持。后检察院抗诉，二审法院维持原判。
针对该案，广东省高院法官在《人民法院案例选》（总第96辑，.2，P97）予以详尽论述，认为此前法律框架下，以发放高利贷为业的行为没有违反刑法意义上的“国家规定”，不符合非法经营罪中“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”之要件。在现行刑法及司法解释对发放高利贷行为定罪量刑依据尚不充足的情况下，刑法应当坚守谦抑性品质，严格依照罪刑法定原则，不宜将此类行为以非法经营罪定罪处罚。
另外，青海省西宁市中级人民法院在张某3、张某2等与范某1、马某某诈骗案中对该法律适用的问题也有明确回应：最高人民法院曾于年12月26日对广东省高级人民法院请示的被告人何伟光、张勇泉等非法经营案作出批复，明确对何伟光、张勇泉等人的高利放贷行为不宜以非法经营罪定罪处罚。该批复虽是最高人民法院对个案的批复，但长期以来在司法实践中已然起到重要的指导作用，为类似案件的处理提供了规范和指引。根据年10月21日施行的《意见》第八条:“本意见自年10月21日起施行。本意见施行前发生的非法放贷行为，依照最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》(法发[]号)的规定办理”的规定。同时，该《意见》的理解与适用明确，一是对于《意见》实施前发生的非法放贷行为，在实体处理上要注意与最高人民法院《关于被告人何伟光、张勇泉等非法经营案的批复》精神保持一致；二是行为人非法发放贷款在《意见》施行前，收回本息在《意见》施行后的，应当认定为“本意见施行前发生的非法放贷行为”；三是行为人在《意见》施行之前、之后均有非法放贷行为的，只能对施行后的行为适用《意见》相关规定定罪处罚。本案发生于年8月，发生于实施的《意见》公布之前，不应以非法经营罪定罪处罚，而应当适用《意见》第八条中的“国家规定”的规定办理。
可见，在年10月《意见》出台前，实务中对于高利放贷行为并不认定构成非法经营罪，原因在于法律法规并未禁止高利贷行为、现行刑法及司法解释对发放高利贷行为定罪量刑依据尚不充足。
阶段三：年10月21日之后，司法解释《意见》出台，明文规定行为构成非法经营罪
年10月后，根据《意见》规定，司法观念明确高利放贷行为同时具备四个要素的情况下即构成非法经营罪，具体如下：
1.违反国家规定。
2.未经监管部门批准，或超越经营范围从事高利放贷活动。
3.以营利为目的。
4.同时具备三项罪量要素。